Durante la pandemia por COVID-19 la Contraloría General de la República ha emitido una serie de dictámenes que favorecen la correcta gestión de las autoridades, facilitando la adopción de medidas excepcionales en temas de funcionarios, contratación, sala cuna, etc.
En este contexto la Contraloría emitió el Dictamen N° 3.610, Fecha: 17-III-2020 “sobre medidas de gestión que pueden adoptar los órganos de la Administración del Estado a propósito del brote de COVID-19” que, en lo que nos interesa, dispone: “en mérito de lo expuesto, es posible concluir, en primer término, que los jefes superiores de los órganos de la Administración del Estado se encuentran facultados para disponer, ante esta situación de excepción, que los servidores que en ellos se desempeñan, cualquiera sea la naturaleza de su vínculo jurídico, cumplan sus funciones mediante trabajo remoto desde sus domicilios u otros lugares donde se encuentren, siempre que dichas labores puedan ser desarrolladas por esa vía, según determine la superioridad respectiva. En este supuesto, el jefe del servicio podrá establecer programas especiales de trabajo que permitan el ejercicio del control jerárquico de parte de las jefaturas directas [cursivas añadidas]”.
Como se puede apreciar, la CGR “autorizó” la implementación del trabajo remoto o teletrabajo para los funcionarios del sector público; lo que se traduce en una excelente medida de gestión que permite dar continuidad al servicio en diversas áreas, particularmente aquellas que no tienen atención de público o que no desempeñan labores fiscalizadoras en terreno.
Sin embargo, acto seguido, el mismo dictamen establece: “En lo referente a la posibilidad de realizar trabajos extraordinarios por el personal sujeto a trabajo a distancia como medida dispuesta en el contexto de la contingencia sanitaria, debe concluirse que atendido que dichas labores se prestaran, fuera del lugar de trabajo y sin sujeción a las medidas de control establecidas en situación de normalidad, ello no resulta jurídicamente admisible [cursivas añadidas]”. Es en este punto que discrepamos de lo señalado por la Contraloría General, ya que no sólo es contradictorio con el parrafo transcrito con anterioridad sino que además es ilegal; agrega requisitos para la procedencia de la ejecución del trabajo extraordinario que no están contemplados en la ley, según expondremos a continuación.
El dictamen es contradictorio puesto que primeramente señala que puede instruirse el trabajo remoto de los funcionarios públicos siempre que sus labores puedan desarrollarse por esa vía, es decir, la condición de implementación del teletrabajo es que las funciones sean compatibles con el trabajo a distancia y que permitan el control jerárquico de las jefaturas directas. Por tanto, no se justifica que la Contraloría prohíba el trabajo extraordinario a distancia, señalando que no es jurídicamente procedente, bajo el pretexto que no es posible su control, toda vez que estas condiciones (función compatible y control) se cumplen al momento de disponer el teletrabajo en su origen.
Desde otra perspectiva, el dictamen sería ilegal al prohibir el trabajo extraordinario en la modalidad de trabajo remoto, puesto que el artículo 66 del Estatuto Administrativo, que establece los requisitos del trabajo extraordinario, sólo exige 3 circunstancias:
Como podemos apreciar, la norma en comento no exige una determinada naturaleza a la función pública que se realiza, que condicione la procedencia del trabajo extraordinario, por lo que puede tratarse de trabajos presenciales o remotos, sin distinción alguna.
Por lo anterior, será suficiente para que proceda la realización del trabajo extraordinario y su correspondiente retribución con recargo (descanso o remuneración), que se ejecute con posterioridad a la jornada, previa orden de la autoridad competente y que se trate de labores impostergables.
Desde otra perspectiva, resulta ilógico limitar la procedencia del trabajo extraordinario en modalidad de teletrabajo a la supuesta “imposibilidad” de controlarlo, toda vez que con este argumento, tampoco procedería la remuneración y realización del trabajo común, ya que en la práctica, ambas formas de laborar se realizan a distancia, sea durante la jornada ordinaria o con posterioridad a ésta. Por lo demás, la experiencia demuestra que es más fácil controlar el trabajo a distancia que el presencial, especialmente cuando el trabajo se realiza mediante el uso de tecnologías de la información, sean computadoras, tablets, redes, correos electrónicos, etc.; ya que normalmente, esta tecnología deja registro de lo obrado, de fechas y otros elementos, como puede ocurrir al celebrar reuniones por la plataforma Zoom, Google Meet, Whatsapp, entre otros.
Si bien la prohibición de realizar trabajo extraordinario podría parecer un tema menor o sin relevancia, cabe destacar que tanto la jurisprudencia judicial de la Corte Suprema (rol 6755-2019) como de la administrativa de la propia CGR (N° 5.661 Fecha: 05-III-2020) reconocen que los dictámenes de la Contraloría son obligatorios y vinculantes para las instituciones que integran la Administración Pública; por lo que no son meras recomendaciones y los Servicios Públicos debieran tener presente el dictamen comentado, mientras no sea reconsidrado, al momento de autorizar la realización de trabajo extraordinario por parte de sus servidores y colaboradores.
Concluyendo, consideramos que no hay razones legales para prohibir la realización de labores extraordinarias en la modalidad de trabajo remoto, siempre que se cumpla con los requisitos de procedencia establecidos en el artículo 66 del Estatuto Administrativo y que se haya verificado su efectiva ejecución, como ocurre con cualquier labor, por lo que si un Servicio Público adopta esta forma de trabajar frente a situaciones impostergables y la CGR objeta estos trabajos en una auditoría posterior, habría que recurrir a los tribunales de justiticia para zanjar la situación y así evitar que surja responsabilidad administrativa y/o civil para los involucrados.
" alt="">