Falta de servicio en la actuación dictaminadora de la Contraloría General de la República
Continuando con nuestro análisis de temas contingentes de derecho administrativo, comentaremos, a propósito de una sentencia de la Corte Suprema, la atribución de emitir dictámenes de la Contraloría General de la República. Nos cuestionaremos si la CGR puede ser imputada por responsabilidad por falta de servicio, cuando excede sus atribuciones legales al momento de emitir un dictamen particular.
Para referirnos al asunto principal, expondremos primeramente el contexto de los hechos.
En septiembre de 2016, una empresa, en adelante la Inmobiliaria, presentó a la DOM de Vitacura una solicitud de aprobación de anteproyecto de obra nueva, consistente en la construcción de un edificio de tres pisos para oficinas. La DOM observó el anteproyecto aludiendo a que no se cumplía con las normas de uso de suelo contenidas en el artículo 43 del Plano Regulador Comunal (PRC) y con posterioridad rechazó el anteproyecto. Con posterioridad la Inmobiliaria impugnó, ante la Contraloría General de la República (CGR), el acta de observaciones de octubre de 2016, ya que a su juicio el uso de suelo del cuadro 48, artículo 43 del Plan Regulador de Vitacura vulneraría la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. La CGR acogió el reclamo, a través del dictamen N° 11.765-2017, resolviendo que:
“De este modo entonces, en atención a que el citado cuadro N° 48 del artículo 43 del PRC, al normar la zona y la clase de equipamiento servicios en análisis -así como también las referidas RUS-, se aparta de lo previsto en la LGUC y la OGUC al establecer condiciones al margen de sus preceptos, y regular los usos de suelo en función de las vías, el tipo de edificación y la clase de predio, cabe concluir -en armonía con lo manifestado por la singularizada subsecretaría y la SEREMI en sus informes- que la apuntada objeción de la mencionada acta de observaciones de fecha 14 de octubre de 2016, debe ser dejada sin efecto”…
“En mérito de lo expuesto, esa repartición deberá arbitrar las gestiones que procedan, tendientes a subsanar lo actuado, disponiendo la rectificación de la señalada acta de observaciones, informando sobre el particular…
Finalmente, corresponde que esa corporación adopte las medidas para efectuar las adecuaciones pertinentes en el referido instrumento de planificación territorial, para ajustarse a la normativa legal y reglamentaria aplicable, dando cuenta de ello a esta Sede de Control” …
Lo anterior, naturalmente, sin perjuicio de que, en todo caso, y mientras procede de conformidad con lo expresado, tendrá que abstenerse de aplicar la preceptiva antes reseñada… (el destacado es nuestro)
La DOM, dando cumplimiento al dictamen, que por lo demás es obligatorio para los entes que integran la Administración del Estado, invalidó el Oficio Ordinario que rechazaba el anteproyecto y rectificó el acta de observaciones de octubre de 2016, eliminando la objeción referida al cuadro 48 del artículo 43 del PRC de Vitacura, es decir, omitió aplicar la normativa vigente cuestionada, prefiriendo la aplicación del dictamen N° 11.765, y otorgó el permiso de edificación respectivo mediante la resolución N° 40/2018. Ante este nuevo escenario, en que a la Inmobiliaria se le autorizó la construcción de un edificio de oficinas en una zona inhabilitada para ello, un grupo de vecinos de la comuna interpuso un reclamo de ilegalidad en contra del Director de Obras por otorgar el permiso de edificación N° 40/2018.
La Corte de Apelaciones rechazó el reclamo, por lo que los afectados interpusieron un recurso de casación en el fondo. La Corte Suprema en cambio, mediante sentencia de 13 de marzo del presente año, en causa rol 6755-2019, acogió el recurso interpuesto y en su sentencia de reemplazo indicó:
8.- …Lo anterior fluye, además, de lo estatuido en el artículo 9 de la referida Ley General de Urbanismo y Construcciones que establece que corresponde a la referida autoridad (DOM) estudiar los antecedentes y dar los permisos de ejecución de obras, de acuerdo a las disposiciones sobre construcción contempladas en esta ley, la Ordenanza General, los Planes Reguladores, sus Ordenanzas Locales y las Normas y Reglamentos respectivos aprobados por el Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, vigentes a la época del otorgamiento.
9.- Que, corolario de lo expuesto resulta que el Permiso de Edificación N° 40/2018, de 10 de abril de 2018, carece de dicha legalidad, puesto que, se resolvió la solicitud de ante proyecto presentada por la Inmobiliaria O’Brien S.A., sin perjuicio de lo asentado por la Contraloría General de la República, dejando de aplicar una norma vigente a la fecha de su otorgamiento, cual es, el artículo 43, cuadro N° 48 del Plan Regulador Comunal, excluyendo a su vez, lo establecido en el certificado de información previa de 25 de mayo de 2016 y, en definitiva, lo dispuesto en los artículos 116 y 57 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones y 1.1.3. de la Ordenanza de la materia, esto es, se desconoce una obligación legal, cual es que la construcción de obras de cualquier naturaleza, requerirán de un permiso de la autoridad competente, el que deberá otorgarse si de acuerdo con los antecedentes acompañados, los proyectos cumplen con las normas urbanísticas vigentes a la fecha de presentación de su solicitud, todo lo cual conforme a lo razonado, no acontece en la especie…
De lo referido, resulta evidente que en un primer momento la DOM de Vitacura actuó conforme a derecho (como razonó la Corte Suprema) cuando observó y rechazó el anteproyecto presentado por la Inmobiliaria, ya que al momento de su presentación el cuadro N°48 del artículo 43 del PRC impedía la construcción de edificios de oficina en la calle requerida. Sin embargo, con posterioridad, cambió su actuar por imposición de un criterio interpretativo emanado de la Contraloría.
Aquí, estimamos que la CGR incurriría en al menos dos infracciones. Primeramente, actuó como Tribunal al resolver directamente un asunto de carácter litigioso optando por la pretensión del reclamante (art. 6° inciso tercero de la ley orgánica de la CGR prohíbe tales pronunciamientos); puesto que, si bien le corresponde pronunciarse e informar sobre la legalidad de los actos, no debiera decidir controversias jurídicas entre particulares y el Estado, creando derechos para las partes. Más aún, la CGR al ordenar que se deje sin efecto el acta de observaciones de la DOM y que se rinda cuenta de ello, le resta autonomía al Servicio Público, ya que decide directamente por dicho Servicio sobre un tema, que, de acuerdo al art. 53 de la ley 19880 y la propia jurisprudencia de la CGR, compete a la autoridad que dictó el acto.
En segundo lugar, asumiendo que en el caso en cuestión la Contraloría ha actuado en el marco de sus atribuciones y que el asunto no es litigioso (la interposición de la acción de reclamo de ilegalidad municipal y la posterior casación en el fondo parecen demostrar otra cosa) estimamos que la Institución Contralora excede su atribución dictaminadora, porque en el entendido que considere que una norma o acto administrativo es ilegal, en ningún caso debiera ordenar a los servicios públicos destinatarios del dictamen que omitan directamente la aplicación de las normas que se entienden ilegales o irregulares como si no existieran. Tratándose de actos administrativos regulatorios, como ocurre con el PRC, lo correcto sería aplicar la presunción de legalidad del mismo consagrada en el art. 3° de la ley 19880 y disponer su modificación o que se inicie el procedimiento de invalidación para que se revise la situación y sólo si se invalida el acto, o desde que lo ordena un tribunal, el acto administrativo y la norma administrativa que subyace en él dejarán de ser vinculantes para los interesados.
Si estimamos que la CGR, en alguna de las formas descritas, excedió su ámbito de atribuciones, cabe preguntarse entonces si debería ser responsable por ello, por falta de servicio. Siguiendo a Bermúdez (Revista de Derecho PUCV 2002) la falta de servicio se configura por “la anormalidad en el funcionamiento de los Servicios Públicos. Esta anormalidad comprende los siguientes aspectos: i) que el Servicio no actuó, debiendo hacerlo; ii) que actuó, pero de mala forma (fuera del standard medio de funcionamiento); iii) que actuó tardíamente”. Todas las formas de anormalidad descritas implican en el fondo una infracción normativa, por consiguiente, si la CGR en el caso en cuestión se excedió de sus atribuciones, según ya hemos explicado; y si la Contraloría es responsable de sus actos, al tenor de lo dispuesto en el art. 38 inciso segundo de la Constitución Política de la República, resulta posible afirmar que aquí se puede acudir al concepto de falta de servicio para imputar responsabilidad del Ente Contralor por ejercicio anormal de sus atribuciones.
Concluyendo, a nuestro juicio habría sido preferible que la Contraloría General de la República se hubiese abstenido de conocer del asunto, por tener un especial carácter litigioso, tal como dispone habitualmente en sus dictámenes (ver dictámenes 21.578-2019 y N° 7.475-2020, entre otros); y en el caso de decidir pronunciarse, como aconteció, creemos que lo óptimo habría sido declarar que el PRC se presume válido mientras no sea dejado sin efecto (invalidado o modificado) por la autoridad competente que dictó el acto respectivo o bien mientras no sea declarado nulo por sentencia de los Tribunales de Justicia; empero, de ningún modo, se debería ordenar a los servicios públicos que omitan la aplicación de las leyes o reglamentos respectivos, ya que se altera la jerarquía normativa, sobreponiendo el dictamen a la ley o reglamento que se considera viciado, no obstante, éstos formalmente se encuentran vigentes mientras no sean modificados o derogados con posterioridad.
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