ANÁLISIS DE LA FACULTAD PARA ENMENDAR ERRORES U OMISIONES DETECTADOS DURANTE LA EVALUACIÓN DE UNA OFERTA, CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 40 INCISO SEGUNDO DEL REGLAMENTO DE LA LEY Nº19.886 DE BASES SOBRE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE SUMINISTRO Y PRESTACION DE SERVICIOS
Para entender la correcta aplicación de la potestad mencionada, previamente debemos establecer que un principio rector de toda licitación pública regida por la Ley N° 19.886 es el de estricta sujeción a las bases, contenido en el art. 10 inciso tercero de la citada ley; conforme al cual tanto los Órganos de la Administración como los proveedores participantes de un proceso licitatorio se sujetarán estrictamente a lo dispuesto en las bases administrativas y técnicas que rigen el proceso de contratación.
De este principio se obtienen dos consecuencias lógicas en su aplicación, una positiva y una negativa. La positiva se da por la certeza que tienen tanto los oferentes como las entidades públicas de cuáles son los derechos y obligaciones de los intervinientes del proceso y que, por ello, aquel proveedor que mejor entiende las bases y realiza su oferta acorde al pliego de condiciones, esperará en mayor o menor medida, ser adjudicado. Por el contrario, en su aspecto negativo, la aplicación del principio de estricta sujeción a las bases implica que aquel oferente que no ha sabido leer claramente las bases y que, por ende, ha realizado su oferta de manera incompleta, omitiendo los documentos o antecedentes necesarios para su evaluación, será declarado fuera de bases, es decir, estaremos en presencia de una oferta inadmisible.
Es tan relevante este principio que tanto la ley como su reglamento reiteran en diversas disposiciones que si el proveedor no ajusta su oferta a las bases y omite antecedentes en su presentación ésta será declarada inadmisible y la Entidad Licitante estará obligada a rechazar estas ofertas que no cumplen con los mínimos establecidos en las bases de licitación (artículo 9° de la ley N° 19.886 y artículo 37 de su reglamento).
Esta situación no ha sido ajena a la jurisprudencia de la Contraloría General de la República, que en diversos dictámenes ha validado la declaración de inadmisibilidad de las ofertas cuando incumpliendo con los requisitos establecidos en las bases (principio de estricta sujeción) se omiten antecedentes o certificaciones necesarias para proceder a la evaluación de las ofertas. En este sentido el dictamen N° 21.394 del 13/08/2019 establece sobre la materia que:
Requerido de informe, Carabineros de Chile señaló que la oferta de la empresa requirente
fue declarada inadmisible por no acreditar la calidad antibacteriana de los bienes, exigida
en las bases de licitación…Luego, atendido lo expuesto, es menester concluir que la declaración de inadmisibilidad en comento se ajustó a lo previsto en el pliego de condiciones, dado que la empresa no logró
acreditar el cumplimiento de lo exigido en las bases respecto de la calidad antibacteriana,
por lo que se desestima el reclamo de la especie.
Aplicando el mismo criterio tenemos el dictamen N° 21.887 del 03/09/2018 que expresa lo siguiente:
Manifiesta, además, que no se encontraría ajustado a derecho el haber declarado inadmisible su oferta por no haber acompañado un certificado que indicara que el producto propuesto era un medicamento innovador o equivalente farmacéutico ni estudios que comprobaran su potencia antimicrobiana… En este sentido, procede destacar que el Formulario N° 3 denominado “Declaración de Cumplimiento de las Especificaciones Técnicas”, requería adjuntar certificados que acreditaran que el medicamento ofertado era innovador o equivalente farmacéutico y estudios de potencia antimicrobiana, antecedentes que, como lo reconoce el recurrente,
no adjuntó a su oferta. Así, es dable concluir que el Hospital San José se ajustó al respectivo pliego de condiciones al declarar inadmisible la oferta de “Pisa Farmacéutica de Chile SpA”, puesto que dicha
empresa no cumplió con la totalidad de las especificaciones técnicas exigidas en las bases
de licitación para la adquisición del medicamento de que se trata.
Sin perjuicio de lo dispuesto en las normas precitadas, dada la magnitud de la eventual sanción que puede afectar a los oferentes, a saber la declaración de inadmisibilidad de sus ofertas, propendiendo a dar mayores facilidades a los participantes el artículo 40 inciso segundo del reglamento de la ley N° 19.886 faculta a las entidades licitantes para dar una nueva oportunidad a los proveedores para que presenten en un plazo adicional aquellos antecedentes que omitieron acompañar en el plazo ordinario de evaluación de las ofertas. La disposición prescribe:
La entidad licitante podrá permitir la presentación de certificaciones o antecedentes que los oferentes hayan omitido presentar al momento de efectuar la oferta, siempre que dichas certificaciones o antecedentes se hayan producido u obtenido con anterioridad al vencimiento del plazo para presentar ofertas o se refieran a situaciones no mutables entre el vencimiento del plazo para presentar ofertas y el periodo de evaluación. Para ello, esta posibilidad deberá estar contemplada en las bases de licitación, en las que se especificará un plazo breve y fatal para la corrección de estas omisiones, contado desde el requerimiento de la entidad licitante, el que se informará a través del Sistema. En estos casos, las bases deberán contemplar, dentro de los criterios de evaluación, el cumplimiento de los requisitos formales de presentación de la oferta, asignando menor puntaje a las ofertas que no cumplieron, dentro del plazo para presentación de ofertas, con todo lo requerido.
Tal como se mencionó previamente, la regla general para aquellas ofertas que no presentan todos los antecedentes y certificaciones requeridas en las bases de licitación es que sean declaradas inadmisibles, sin embargo, conforme al art. 40 inciso segundo del reglamento de la ley N° 19.886, se establece una excepción a esta regla general cuando las mismas bases así lo contemplen (para respetar el principio de estricta sujeción a las bases) y permitan presentar los antecedentes y certificaciones omitidos dentro de un plazo adicional, en cuyo caso (si se acompañan los antecedentes dentro del plazo adicional) las referidas ofertas serán evaluadas con un puntaje menor en el criterio de cumplimiento de requisitos formales.
Como se puede apreciar esta disposición sólo permite asignar un menor puntaje a los oferentes que acompañan los antecedentes omitidos dentro del plazo adicional asignado para ello en las bases de licitación, pero en ningún caso habilita a las entidades licitantes para que les asignen un puntaje menor a los participantes cuando no acompañan los documentos en el plazo adicional o bien los acompañan una vez vencido este período extraordinario, ya que en estos casos lo que procedería es volver a la regla general y declarar inadmisibles las respectivas ofertas.
Esta interpretación de la norma es la que a nuestro juicio debería prevalecer y aplicarse regularmente, ya que la disposición es clara en señalar que el plazo para corregir las omisiones es fatal, es decir, que si los antecedentes se acompañan con posterioridad al plazo adicional debería considerarse que la oferta es incompleta y, por ende, inadmisible conforme a la regla general de inadmisibilidad; es más, la propia norma establece que la posibilidad de asignar menor puntaje es sólo respecto de aquellas ofertas que no cumplieron dentro del plazo ordinario con lo requerido, contrario sensu, debemos entender que estas ofertas cumplieron después, en el plazo adicional, con todo lo requerido y por dicho motivo se les asigna un puntaje menor, porque cumplieron pero tardíamente, pero en ningún caso dejaron de cumplir con todo lo requerido por las bases, ya que en este caso procedería su rechazo e inadmisibilidad.
No obstante la claridad de los términos utilizados en la disposición, debemos señalar que la interpretación presentada no es la que rige mayoritariamente en los servicios públicos, principalmente debido a que la propia Contraloría General de la República ha interpretado en un sentido diverso lo dispuesto en el artículo 40 inciso segundo del reglamento de la ley N° 19.886, señalando que cuando no se cumple con los requisitos formales (omisión de antecedentes o certificaciones) procede rebajar el puntaje de la oferta en el criterio respectivo.
El dictamen N° 9.606 del 05/04/2019 establece:
Esta Contraloría General no ha dado curso a la resolución del epígrafe, que aprueba las
bases administrativas para el servicio de apertura y mantención de cuentas corrientes y
otras prestaciones bancarias en la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, por cuanto no
se ajusta a derecho… En el N° 17.1.5 del pliego -criterio “Presentación formal de la oferta”-, se indica que en el evento que no se presente la documentación requerida en el Sistema de Información, la
propuesta será declarada inadmisible, lo que resulta contrario a lo dispuesto en el artículo
40 del citado reglamento, en virtud del cual el efecto que produce dicho incumplimiento
consiste en la disminución del puntaje.
Finalmente, habiendo analizado las posturas que existen en torno a la facultad de subsanar los errores u omisiones detectados durante la evaluación de una oferta, consideramos que la interpretación correcta del artículo 40 inciso segundo del reglamento de la ley N° 19.886 conlleva declarar inadmisibles todas aquellas ofertas que no cumplieron con los requisitos formales para ello, y que no acompañaron los antecedentes y certificaciones respectivos dentro del plazo adicional contemplado para ello en las bases de licitación y que sólo se puede rebajar el puntaje en el criterio cumplimiento de requisitos formales, cuando los oferentes han cumplido dentro del referido período extraordinario con la presentación de los antecedentes omitidos, pero si no cumplen dentro de dicho plazo sus ofertas deben declararse inadmisibles.
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