Compras Públicas: Inhabilidad para contratar rige durante todo el procedimiento de licitación pública (art. 4° de la ley 19886)
En el marco de la asesoría y capacitación permanente en materias propias de la ley sobre contratos administrativos de suministro y prestación de servicios (ley de compras públicas), en este artículo abordaremos un tema que constantemente genera problemas en su aplicación para los servicios públicos y dudas respecto de los oferentes, que es el momento en el cual los Servicios deben verificar si los oferentes tienen inhabilidades para presentarse a una licitación pública.
Asimismo, nos referiremos a si las inhabilidades tratadas en el inciso sexto del art. 4° de la ley de compras públicas se aplica a las sociedades por acciones (SpA) o bien, por el hecho de no estar mencionadas expresamente, éstas se encuentran fuera de su ámbito de aplicación.
En este punto resulta oportuno valorar un dictamen reciente (agosto de 2019) de la Contraloría General de la República, en el cual aclara dos situaciones, por una parte, a nuestro juicio, restablece la correcta interpretación de la ley al señalar que las inhabilidades de los oferentes, establecidas en el inciso sexto del art. 4° de la ley 19886, se deben constatar desde el primer momento, desde que se presentan las ofertas y no solo al momento de suscribir el contrato; y, por otra, que las referidas inhabilidades aplican también al caso de las SpA, a pesar que la ley no las menciona expresamente.
En lo que importa para este estudio, recordemos lo que disponen los incisos primero y sexto del artículo 4° de la ley de compras públicas:
(1) Podrán contratar con la Administración las personas naturales o jurídicas, chilenas o extranjeras, que acrediten su situación financiera e idoneidad técnica conforme lo disponga el reglamento, cumpliendo con los demás requisitos que éste señale y con los que exige el derecho común. Quedarán excluidos quienes, dentro de los dos años anteriores al momento de la presentación de la oferta, de la formulación de la propuesta o de la suscripción de la convención, según se trate de licitaciones públicas, privadas o contratación directa, y hayan sido condenados por prácticas antisindicales o infracción a los derechos fundamentales del trabajador, o por delitos concursales establecidos en el Código Penal…
(6) Ningún órgano de la Administración del Estado y de las empresas y corporaciones del Estado o en que éste tenga participación, podrá suscribir contratos administrativos de provisión de bienes o prestación de servicios con los funcionarios directivos del mismo órgano o empresa, ni con personas unidas a ellos por los vínculos de parentesco descritos en la letra b) del artículo 54 de la ley N° 18.575, ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, ni con sociedades de personas de las que aquéllos o éstas formen parte, ni con sociedades comanditas por acciones o anónimas cerradas en que aquéllos o éstas sean accionistas, ni con sociedades anónimas abiertas en que aquéllos o éstas sean dueños de acciones que representen el 10% o más del capital, ni con los gerentes, administradores, representantes o directores de cualquiera de las sociedades antedichas (destacado es nuestro).
La ley dispone expresamente que las inhabilidades para contratar con la Administración, en el caso de licitaciones públicas, deben ser consideradas y revisadas al momento de presentación de las ofertas, por tanto, el proveedor que realiza una oferta, estando inhabilitado para ello, debe ser declarado inadmisible inmediatamente, sin necesidad de evaluar su propuesta.
Luego, aun cuando el inciso sexto del art. 4° de la ley 19886 se refiere a una inhabilidad especial (ser directivo, entre otros, de la misma Institución que está contratando) no regulada en el inciso primero, debemos entender, siguiendo una simple regla de interpretación sistemática, que el art. 4° ya citado se refiere, en su conjunto, a las inhabilidades para contratar con la Administración, por lo que no cabría aplicar reglas diversas o contradictorias en cuanto al momento de considerar las inhabilidades respectivas en el caso de una licitación pública. Por estos motivos, a pesar de que el inciso sexto se refiere a la “suscripción del contrato” debemos vincularlo con el marco general de aplicación de las inhabilidades, considerando el art. 4° como un solo cuerpo normativo y no como partes separadas, entendiendo que la inhabilidad referida a la contratación de bienes y servicios a funcionarios directivos del mismo Ente que contrata rigen desde la etapa de presentación de las ofertas y contamina todo el proceso, no siendo posible esperar hasta el momento de suscribir el contrato para configurar la referida inhabilidad.
Por lo demás, si traemos a colación lo dispuesto en el art. 12 de la ley 19880, que consagra el principio de abstención, para prevenir conflictos de interés, encontramos que las autoridades de la Administración deben abstenerse de intervenir (bajo ciertas circunstancias) en todo el procedimiento administrativo y no sólo a contar de una etapa determinada del mismo.
Vinculado también con la inhabilidad del inciso sexto del art. 4° de la ley 19886, se puede apreciar que esta norma menciona a las sociedades de personas, sociedades comanditas por acciones o anónimas cerradas y a las sociedades anónimas abiertas, pero nada dice de las Spa; por este motivo, podría sostenerse que en el caso de las SpA no aplica la inhabilidad para contratar con la Administración. Esta interpretación, si bien es literal, carecería de todo sentido ya que en poco tiempo todas las empresas que son proveedoras del Estado transformarían sus tipos sociales a la de las sociedades por acciones, quedando sin aplicación práctica la respectiva inhabilidad. Sin perjuicio de lo anterior, si leemos la regulación que el Código de Comercio tiene de las Spa, podríamos aplicar lo dispuesto en el inciso final del art. 424 para salvar esta situación, ya que, conforme a esta norma, en silencio de las disposiciones del Código sobre la materia, las SpA se regirán, en lo que no se oponga a su naturaleza, por las disposiciones relativas a las sociedades anónimas cerradas. Por esta vía, entonces, podemos reconducir a las SpA a las inhabilidades relativas a las sociedades anónimas cerradas si fuese necesario.
Finalizando y, por lo ya señalado, valoramos el dictamen N° 20.454-2019, de la Contraloría General de la República, en el cual, reconsiderando su jurisprudencia previa, sostuvo:
De este modo, atendido que la finalidad perseguida por el mencionado artículo 4°, como se indicó, es resguardar el principio de probidad administrativa, y que este principio podría verse vulnerado en caso de que un órgano de la Administración del Estado y de las empresas y corporaciones del Estado o en que éste tenga participación suscriba contratos con una sociedad por acciones en que uno de sus accionistas reúna las condiciones señaladas en ese artículo, cabe colegir que a las contrataciones que se celebren con dichas sociedades les resulta aplicable la prohibición que esa norma contempla…
En conformidad con lo anterior, las ofertas de proveedores afectados con la prohibición del inciso sexto para suscribir el contrato no serían serias, pues no podrían ser adjudicadas.
De esta manera, en los casos en que el procedimiento de contratación se efectúe por medio de una licitación pública, como aconteció en la especie, los participantes deben acreditar, al momento de presentar sus ofertas, a través de la pertinente declaración jurada, que no están afectos a la prohibición de contratar contenida en el citado inciso sexto del artículo 4° de la ley N° 19.886.
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