Pago de Mayores Gastos Generales en Infraestructura Hospitalaria
Mediante el oficio N° 22.872, de 2018, la Contraloría General de la República instruyó a los Servicios de Salud contratantes de obras de infraestructura regidas por las bases y formato de contrato tipo aprobados por la resolución N° 134, de 2014 de la Subsecretaría de Redes Asistenciales, que la dictación de actos mediante los cuales se dispusiera el pago de mayores gastos generales[1], se efectúe una vez finalizado el plazo total de ejecución de la respectiva obra pública. Ello, en atención a las dificultades tenidas por dicha Entidad en el examen de juridicidad de ese tipo de actos.
Frente a la dictación del mencionado oficio, la empresa Constructora Moller & Pérez-Cotapos dedujo un recurso de protección ante la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, alegando, en síntesis, que el citado documento constituía un acto arbitrario e ilegal y que atentaba contra los derechos fundamentales consagrados en el artículo 19 Nos 3, 21 y 24 de la Constitución Política de la República. Precisó, que mediante el oficio se alteran los términos contractuales al modificar la oportunidad de pago de los gastos generales, afectándose de esa manera la fuerza obligatoria de los contratos consagrada en el artículo 1545 del Código Civil, el principio de estricta sujeción a las bases que rige en la materia y el principio de confianza legítima. Asimismo, alega que el Ente Contralor se aparta de sus actos previos, específicamente, la toma de razón de la referida resolución N° 134, de 2014; funda su oficio en razones de mérito y no de legalidad y, finalmente, se atribuye una potestad normativa de la cual carece.
En dicho contexto, la Corte de Apelaciones de Santiago en fallo de 22 de marzo de 2019, señaló que “el Oficio N° 22.872, instruye en definitiva que el pago de mayores gastos generales se haga una vez concluida la ejecución de la obra, lo que evidentemente implica una modificación de las Bases Administrativas, y ello por cuanto agrega una condición suspensiva para el pago de los señalados gastos, que no está en el contrato”. Agrega el sentenciador, que no es posible sostener que el oficio impugnado se haya dictado en virtud de las facultades fiscalizadoras o de control del Órgano Contralor, ni tampoco en ejercicio de sus facultades de informar. Asimismo, se debe destacar lo señalado por la corte en cuanto a que el referido Oficio, “no contiene fundamentación legal, ni reglamentaria de ninguna clase”.
Conforme a lo señalado precedentemente, la Corte estimó que el acto recurrido carece de racionalidad, resultando por tanto ilegal y arbitrario, por lo que dio lugar a la protección solicitada por la empresa constructora.
Contraloría General apeló el fallo, señalando en primer lugar, que trata un asunto ajeno a la naturaleza cautelar del recurso de protección. Añade, que la cuestión discutida es la oportunidad de pago de eventuales indemnizaciones por mayores gastos generales reguladas en la mencionada resolución N° 134, no siendo ésta una vía de declaración de derechos.
Por otra parte, indica que el fallo recurrido no distingue entre los conceptos de gastos generales y mayores gastos generales, aclarando que los gastos generales, junto al costo directo y las utilidades, forman parte del precio originalmente pactado o incrementado por las modificaciones del contrato, y a su turno, los mayores gastos generales, representan una indemnización, que sólo se originan para el contratista por los perjuicios derivados de peticiones de la administración que lo obligan a una mayor permanencia en el contrato; y es a esos mayores gastos generales a los que se refiere el Oficio impugnado, por lo que no podría éste alterar los costos financieros del contrato.
Continúa precisando que el pago de mayores gastos generales sólo procederá en aquellas situaciones que signifiquen un aumento del plazo total del contrato, lo que sólo podrá comprobarse al finalizar el plazo de ejecución del mismo.
Enseguida, el Órgano de Control argumenta que el Oficio recurrido no modificó las bases de licitación, resultando errada la conclusión del fallo apelado en cuanto a que el aludido Oficio incorpora un nuevo requisito para el pago de mayores gastos generales, representado porque el contrato se haya ejecutado en un plazo mayor al pactado. Ello, por cuanto son las aludidas bases de licitación las que contemplan dicho requisito.
En otro orden de ideas, la Contraloría rebate la supuesta falta de fundamentación de que adolecería el mentado Oficio N° 22.872, señalando que el hecho que le sirve de sustento está representado por la circunstancia de existir dificultades con ocasión del pago de mayores gastos generales. Asimismo, agrega que el Oficio hace expresa mención a sus fundamentos de derecho al referirse a las bases de licitación que rigen los procesos de la especie y a la facultad constitucional de ejercer el control previo de legalidad de los actos de la Administración, señalando el carácter afecto de las resoluciones que disponen el pago de indemnización de mayores gastos generales.
Finalmente, reafirma que la facultad que ostenta para dar instrucciones a los organismos que fiscaliza y para velar por el buen uso de los recursos públicos tiene fundamentación explícita en los artículos 6°, 7° y 98 de la Constitución Política y 1°, 5°, 6° y 9° de la ley N° 10.336.
Por su parte, la Excelentísima Corte Suprema resolvió la apelación mediante fallo de fecha 5 de agosto de 2019, indicando que la acción del recurrente no aparecía respaldada por una situación jurídica consolidada que resulte afectada por el acto reclamado. En ese sentido, señaló que no se acreditó un derecho indubitado a una o más partidas de aquellas englobadas en el pronunciamiento recurrido -mayores gastos generales-, ni existe información de rubros objetados, en razón de lo cual revocó la sentencia apelada y rechazó la protección deducida por el recurrente.
Revisados los antecedentes mencionados previamente, nos resulta llamativa la circunstancia que motiva la dictación del Oficio N° 22.872, de 2018, por parte de la División de Infraestructura y Regulación del Órgano de Control, representada por las dificultades en el pago de mayores gastos generales por aplicación de las citadas bases de licitación.
Ello, por cuanto incorpora al análisis de legalidad de las resoluciones que disponen el pago de mayores gastos generales, un elemento de hecho, determinado por la complejidad de su análisis.
Asimismo, aparece cuestionable el criterio contenido en el comentado Oficio, por cuanto se circunscribe exclusivamente a contrataciones regidas por la resolución N° 134, de 2014, de la Subsecretaría de Redes Asistenciales. Es decir, actos que autoricen el pago de indemnización por mayores gastos generales en contratos de la misma naturaleza regidos por otro pliego de condiciones, no estarán afectos a la instrucción impartida en dicho instrumento, pudiendo dictarse antes del vencimiento del plazo de ejecución de la obra.
A su vez, se debe tener presente la jurisprudencia administrativa sobre pago de mayores gastos generales en contratos de obra regidos por normas especiales, como lo es el decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas -Reglamento para Contratos de Obra Pública-, que en su artículo 147, señala, en lo que interesa, que “si se aumentare el plazo del contrato, se indemnizará al contratista los mayores gastos generales proporcionales al aumento de plazo en que se incurra”.
Sobre el particular, la Contraloría ha señalado que son requisitos para que proceda la indemnización por mayores gastos generales, que la modificación del programa de trabajo sea dispuesta por la Administración en atención a circunstancias especiales, que dicha modificación genere un aumento de plazo y que esta ampliación no obedezca a otras causales previstas en el reglamento (dictámenes Nos 21.384, de 2017 y 22.681, de 2018).
Es decir, prescindiendo de las dificultades que pudiere originar la aplicación de la disposición citada, no se contempla en la jurisprudencia contralora como requisito de procedencia del pago de mayores gastos generales en esos contratos, el transcurso completo del plazo de ejecución de las obras, aun cuando en su propio concepto, sería el momento para comprobar que efectivamente se haya producido un aumento de plazo, existiendo por lo tanto una disparidad de criterios para la misma situación, con la correspondiente afectación de los principios de igualdad, certeza y seguridad jurídica.
Por otra parte, no debemos olvidar que la Entidad Fiscalizadora ejerce el control de juridicidad -mediante la toma de razón- de las resoluciones que aprueban la liquidación de los contratos, instancia que constituye un balance final del mismo, comprendiendo todos los aspectos en cuanto a los pagos realizados en relación a las obras ejecutadas o por cualquier otro concepto que derive de la relación contractual (dictamen N° 50.784, de 2016), oportunidad en que se pueden revisar, entre otros aspectos, el correcto pago de indemnizaciones por mayores gastos generales, resguardando de esa forma el buen uso de los fondos públicos.
Finalmente, no obstante que la Corte Suprema rechazó la protección deducida por la citada empresa constructora, no emitió un pronunciamiento respecto al fondo del oficio reclamado, deduciéndose de su fallo la posibilidad de una decisión contraria en caso de acreditarse una situación jurídica consolidada (representada por partidas específicas a cuyo pago no se dé lugar); apareciendo la acción de protección como un medio idóneo para reclamar casos de representación por parte de Contraloría fundados en el referido Oficio N° 22.872, de 2018.
[1] Los gastos generales son aquellos referidos a costos indirectos de la obra, asociados a la mantención del contrato, que no pueden asociarse o prorratearse a una partida específica de misma.
